基本案情

2005年3月1日，甲与乙经中介机构介绍，约定乙将己用48280元全额集资的成本房一套以80000元出售给甲并签订了《售房协议书》，甲于同日交付定金5000元，第二日，即3月2日又一次性支付房款72000元，同时，乙将房屋所有权证及房屋交付于甲。剩余3000元约定一年后无任何遗留问题时一次性付清。该协议明确约定，乙方保证该房无抵押、担保及产权纠纷，并保证该房与乙方的债务无关，乙方对该房屋享有完全的占有权、使用权、收益权和处分权。如甲要求，乙应积极协助办理房产交易手续。但是，在甲要求乙配合办理房屋过户手续时，乙却下落不明，致使甲将房款交付后一直未办理房屋过户手续。后甲诉至法院要求乙协助其办理房屋过户手续，法院支持了甲的诉讼请求。但该案在执行过程中发现该房屋已被法院查封，无法办理过户手续。经调查得知，2003年6月18日，乙与其丈夫借丙现金110000元并出具借条，后乙的丈夫去世，丙催借款。乙便于2005年2月30日（判决书中认定）又书面确认了该笔借款，并承诺了还款计划及用其房产做抵押等事项。2005年4月30日，乙的胞姐在丙催款时又对该笔借款进行了保证担保。由于乙无法偿还借款，丙主张实现债权，法院遂采取诉讼保全措施，查封了乙的该套房屋，法院最后判决乙偿还丙的借款110000元，并由乙的胞姐承担连带清偿责任，该判决已生效，丙亦申请法院执行乙的房产。该房屋现由甲占有使用且已申请法院执行，请求办理过户登记手续。

执行中发生的争议

上述两案均由同一法院审理并执行。在执行过程中，该套被查封的房屋应过户到谁的名下，有两种不同意见：第一种意见认为，应过户到丙的名下。因为，甲虽然购买了乙的房屋，法院亦判决要求乙协助办理房屋过户手续，但甲尚未取得房屋的所有权，属债权范畴，而抵押权属物权范畴，根据物权大于债权法则，丙可以请求法院先行执行乙的房产。至于甲的损失，应由乙承担违约责任或者损害赔偿责任。第二种意见认为，应过户到甲的名下。因为甲和乙的房屋买卖合同有效。法院判决乙协助办理登记过户手续是正确的，甲已实际履行了合同并合法占有使用该房屋。虽然乙和丙的抵押还款计划在先，但双方并未办理抵押登记手续，丙实际上未获得对该套房屋的抵押权，法院判决只是由乙承担还款责任，并由其胞姐（保证人）承担连带清偿责任。故法院应解除查封，将该套房屋的产权由乙过户到甲名下。

评析

一、甲与乙签订的《售房协议书》为有效合同

城市房地产管理法规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记。《中华人民共和国合同法》解释（一）第九条规定：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同的标的物所有权及其他物权不能转移。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。上述规定区分了合同效力和物权效力。其意义在于：1、保护了买受人依据合同所享有的占有权。在不动产买卖合同成立以后，即使没有办理不动产权利转移的登记手续，因为合同已经生效，买受人依合同享有的合法占有权应受到保护。2、有利于确立违约责任。如果一方在合同成立后没有办理登记，或者拒绝履行登记义务，由于合同已经成立并生效，此种拒不履行登记的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。3、保护了无过错一方当事人。当事人之间买卖房屋未经登记的情况错综复杂，如果以登记为合同生效要件，有可能使一些人利用房屋买卖欺诈他人，损害善意买受人的利益，特别是在房屋已经交付使用，买受人对房屋进行了重大修缮的情况下，如果因未登记而确认合同无效并返还房屋，会妨碍现有的财产秩序。

综上，甲、乙双方签订的《售房协议书》只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。所以，甲、乙双方订立了房屋买卖合同之后，合同就已经生效，没有办理登记手续，房屋所有权不能发生转移，但甲基于有效合同而享有的占有权仍然受到保护。甲可以要求乙实际履行合同，在乙不履行时，甲可以请求法院判决乙协助办理登记过户手续。

二、甲使用该房屋是合法占有

《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

本案甲、乙双方签订的售房协议中明确约定，乙方保证该房屋无抵押、担保及产权纠纷，并保证该房屋与乙方的债务无关，乙方对该房屋享有完全的占有权、使用权、收益权和处分权。并约定：如甲要求，乙应积极协助办理房产交易手续。后因乙下落不明，虽将房屋交付于甲，甲亦将房款交付于乙，但一直未办理房屋过户手续。即使甲不享有物权，但基于合同已经生效，对乙所交付的房屋所享有的合法占有权，应受法律保护。

三、丙实际未取得抵押权

《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。物权法一百八十七条将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时设立”。也就是说，本案乙和丙签订的借款抵押合同，依照担保法的规定，抵押合同不发生效力，而依照物权法的规定，抵押合同是有效的，但因未办理登记，不发生物权变动的效力，丙实际上未获得该房屋的抵押权。丙在债权得不到实现的情况下，只能请求法院判决乙承担还款不能的违约责任及其胞姐（保证人）的连带清偿责任。

笔者要强调一点，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定：出卖人就交付的标的物负有权利瑕疵担保义务，即必须保证所出售的标的物上不存在任何权利负担，包括抵押等担保物权，但买受人明知的除外。

甲和乙的售房协议签于2005年3月1日，而乙在书面确认丙的借款时落款日期是2005年2月30日。众所周知，2月份是没有30日的。不知是疏忽大意，还是有意隐瞒真相，乙的行为已经违背了诚实信用原则，在明知该套房屋已经出售或抵押（均未办理登记）的情况下，仍然继续其违约行为，致使第三人的利益受到损害，从而导致两起纠纷的发生，对乙的此种行为应采取相应的处罚措施。

四、有利于执行

根据《最高人民法院关于〈人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结财产〉的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案的事实符合此条规定的情形。甲通过中介机构购买了乙的房屋并实际占有，按照合同约定全面履行了义务。而甲要求乙配合办理房屋过户手续时，乙却下落不明，致使甲将房款交付后一直未能办理房屋过户手续。对此，甲没有过错。所以，法院不得查封该房屋，已经查封的，应该解除。

综上所述，笔者同意第二种意见，法院应解除对该套房屋的查封，支持甲的请求，将该套房屋的产权登记过户到甲的名下。